DLGS 231 Responsabilità Amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica
SOCIETA’ DELIQUERE POTEST
Il Decreto Legislativo 8 Giugno 2001, n.231, recante “Disciplina delle responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art.11 della legge 29 Settembre 2000, n. 300” ha introdotto per la prima volta nel ns. ordinamento la responsabilità in sede penale degli enti, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha materialmente realizzato il fatto illecito, a “vantaggio dell’organizzazione” o anche solamente “nell’interesse dell’organizzazione”, senza che ne sia ancora derivato necessariamente un vantaggio concreto.
Quanto sopra vale sia che il reato sia commesso da soggetti in posizione apicale che da soggetti sottoposti all’altrui direzione, inclusi i soggetti non necessariamente in organigramma, come consulenti o procacciatori.
La società non risponde, per espressa previsione legislativa (art.5, comma 2, DLgs 231/01), se le persone indicate hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.
L’ampliamento della responsabilità mira a coinvolgere nella punizione di taluni illeciti penali il patrimonio degli enti e, in definitiva, gli interessi economici dei soci, i quali, fino all’entrata in vigore della legge in esame, non pativano conseguenze dalla realizzazione di reati commessi, con vantaggio della società, da amministratori o dipendenti.
Il principio di personalità della responsabilità penale li lasciava, infatti, indenni da conseguenze sanzionatorie, diverse dall’eventuale risarcimento del danno, se ed in quanto esistente (quasi sempre “coperto” da polizze assicurative).
Sul piano delle conseguenze penali, infatti, soltanto gli artt. 196 e 197 cod. pen. prevedono un’obbligazione civile per il pagamento di multe o ammende inflitte, in caso d’insolvibilità dell’autore materiale del fatto.
L’innovazione normativa,quindi, è di non poco conto, in quanto né l’ente , né i soci della società possono dirsi estranei al procedimento penale per i reati commessi a vantaggio o nell’interesse dell’ente.
Ciò determina un interesse di quei soggetti (soci, CdA, Collegio Sindacale, ecc.) che partecipano alle vicende patrimoniali dell’ente, al controllo della regolarità e della legalità dell’operato sociale.
Inoltre, dalla responsabilità non vengono escluse anche le società “Capogruppo” allorquando risulti che il reato commesso nell’interesse della “Controllata” (anche solo di fatto) sia derivato da “indicazioni” chiaramente provenienti da soggetti operanti per conto e nell’interesse della stessa “Capogruppo”.
FATTISPECIE DI REATO
Le fattispecie di reato rilevanti – in base DLgs 231/01 e successive integrazioni – al fine di configurare la responsabilità amministrativa dell’ente sono soltanto quelle espressamente elencate dal Legislatore ed, a tutt’oggi, possono essere comprese, per comodità espositiva, nelle seguenti categorie:
1. DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (Quali: Corruzione e Malversazione ai danni dello stato, truffa ai danni dello stato e frode informatica ai danni dello stato, indicati agli art. 24 e 25 del DLgs 231/01) O CONTRO LA FEDE PUBBLICA (Quali: Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento indicati all’art. 25bis del DLgs 231/01);
2. REATI SOCIETARI (Quali: False Comunicazioni Sociali, Falso in Prospetto, Illecita Influenza sull’assemblea, indicati all’art. 25 Ter del DLgs 231/01);
3. DELITTI IN MATERIA DI TERRORISMO E DI EVERSIONE DELL’ORDINE DEMOCRATICO (ivi incluso il finanziamento ai suddetti fini, indicati all’art. 25 Quater del DLgs 231/01);
4. DELITTI CONTRO LA PERSONALITA’ INDIVIDUALE (Quali: lo sfruttamento della prostituzione, la pornografia minorile, la tratta di persone e la riduzione e mantenimento in schiavitù, indicati all’art. 25 Quinquies del DLgs 231/01);
5. ABUSI DI MERCATO (indicati all’art. 25 Sexies del DLgs 231/01);
6. PRATICHE DI MUTILAZIONE DEGLI ORGANI GENITALI FEMMINILI (indicati all’art. 25 Quater 1 del DLgs 231/01);
7. REATI TRANSNAZIONALI (L’Associazione per delinquere, di natura semplice e di tipo mafioso; l’associazione finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri o al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope; il riciclaggio; l’impiego di denaro, beni o altra utilità di provenienza illecita; il traffico di migranti ed alcuni reati di intralcio alla giustizia se rivestono carattere di transnazionalità);
8. OMICIDIO COLPOSO E LESIONI GRAVI O GRAVISSIME (commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro indicati all’art. 25 Septies del DLgs 231/01);
9. REATI DI RICETTAZIONE, RICICLAGGIO E IMPIEGO DI DENARO, BENI O UTILITA’ DI PROVENIENZA ILLECITA (Previsti dagli art. 648, 648bis e 648ter del codice penale, indicati all’art. 25 octies del DLgs 231/01);
10. DELITTI INFORMATICI ED ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI C.D. “CYBERCRIME” (indicati all’art. 24 bis del DLgs 231/01);
11. DELITTI DI CRIMINALITA’ ORGANIZZATA (indicati all’art. 24 ter del DLgs 231/01);
12. DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO (indicati all’art. 25 bis1 del DLgs 231/01);
13. DELITTI IN MATERIA DI VIOLAZIONE DEL DIRITTO D’AUTORE (indicati all’art. 25 nonies del DLgs 231/01);
14. INDUZIONE A NON RENDERE DICHIARAZIONI O A RENDERE DICHIARAZIONI MENDACI ALL’AUTORITA’ GIUDIZIARIE (indicati all’art. 25 novies del DLgs 231/01);
15. REATI AMBIENTALI ED INQUINAMENTO DEL MARE DA PARTE DELLE NAVI (indicati all’art. 25 decies del DLgs 231/01);
In prospettiva, come indicato dalla legge 300/2000, e da una serie di norme emanate nel tempo, tale responsabilità sarà estesa ad una serie di ulteriori reati quali: Illeciti Commessi con strumenti di pagamento, con computer o con dispositivi appositamente allestiti; Comportamenti illeciti per l’entrata ed il transito di extracomunitari; Reati connessi al traffico illecito di stupefacenti e di precursori; Intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali; Tutela penale Appalti.
REATI CONNESSI ALL’ESTERO
Secondo l’art.4 del DLgs 231/01, l’ente può essere chiamato a rispondere in Italia in relazione a reati - contemplati dallo stesso DLgs 231/01 – commessi all’estero, purché nei suoi confronti non proceda lo stato del luogo in cui è stato commesso il fatto.
SANZIONI
Le sanzioni previste dal DLgs 231/01 sono:
a) La Sanzione Pecuniaria;
b) La Sanzione Interdittiva;
c) La Confisca;
d) La pubblicazione della Sentenza
Le Sanzioni Pecuniarie sono applicate per quote in numero non inferiore a 100 e non superiore a 1000; l’importo di una quota è compreso tra un valore minimo di euro 258 ad un valore massimo di euro 1.549 (quindi avremo sanzioni da un minimo di euro 25.800,00 ad un massimo di euro 1.549.000,00, salvo riduzioni).
Le Sanzioni Interdittive, in particolare, sono:
a. L’Interdizione dall’esercizio dell’attività;
b. La sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;
c. Il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
d. L’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;
e. Il divieto di pubblicizzare beni o servizi.
ESENZIONI E MODELLI DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO
Il legislatore ha previsto la possibilità per l’ente di sottrarsi totalmente o parzialmente all’applicazione delle sanzioni, purché siano state rispettate determinate condizioni.
L’art.6 del DLgs 231/01, infatti, contempla una forma di “esonero” da responsabilità dell’ente se si dimostra, in occasione di un procedimento penale per uno dei reati considerati, di avere adottato ed efficacemente attuato MODELLI DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO IDONEI A PREVENIRE LA REALIZZAZIONE DEGLI ILLECITI PENALI CONSIDERATI.
COSA SONO I MODELLI DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO
L’art.6, comma 2, del DLgs 231/01, indica le caratteristiche essenziali per la costruzione di un modello di organizzazione, gestione e controllo.
In particolare, le lettere a) e b) della citata disposizione si riferiscono espressamente, sebbene con l’utilizzo di una terminologia ed esposizione estranea alla pratica aziendale, ad un tipico sistema di gestione dei rischi (risk management).
La norma segnala infatti espressamente le fasi principali in cui un simile sistema deve articolarsi:
a) L’identificazione dei rischi, ossia l’analisi del contesto aziendale per evidenziare in quale area/settore di attività e secondo quali modalità si possono verificare eventi pregiudizievoli per gli obiettivi indicati dal DLgs 231/01;
b) La progettazione del sistema di controllo (c.d. protocolli per la programmazione della formazione ed attuazione delle decisioni dell’ente), ossia la valutazione del sistema esistente all’interno dell’ente ed il suo eventuale adeguamento;
c) L’istituzione di un organismo di vigilanza e controllo, che vigili sull’efficacia del sistema di controllo;
d) L’istituzione di un sistema sanzionatorio interno;
e) La redazione di un codice etico.
Il sistema brevemente delineato non può inoltre, per operare efficacemente, ridursi ad un’attività una tantum, bensì deve tradursi in un PROCESSO CONTINUO ( o comunque svolto con una periodicità adeguata), da reiterare con particolare attenzione nei momenti di cambiamento (apertura di nuove sedi, ampliamento di attività, acquisizioni, riorganizzazioni, ecc.).
PROCESSO DI RISK MANAGEMENT
1. Mappatura processi “a rischio”
2. Elenco rischi potenziali (per processo)
3. Analisi del sistema di controllo preventivo esistente (Protocolli)
4. Valutazione dei rischi residui (non coperti da controlli preventivi)
5. Rischio Accettabile?
6. SE NO: Adeguamento Sistema Di Controllo Preventivo (“Protocolli”) e si passa al punto (7)
7. SE SI: SISTEMA DI CONTROLLO IN GRADO DI PREVENIRE I RISCHI
OBBLIGATORIO, O NO?
La risposta giusta da dare è che la mancata adozione del modello, in effetti, non è soggetta ad alcuna sanzione, ma espone l’ente alla responsabilità per gli illeciti realizzati nel suo interesse.
L’adozione diviene pertanto obbligatoria se si vuole beneficiare dell’esimente escludendo la colpa organizzativa.
Inoltre, gli amministratori che esponessero l’ente all’applicazione delle sanzioni, per mancata adozione del modello, sarebbero certamente esposti ad azione di responsabilità da parte dei soci, ai sensi dell’art. 2392 e seguenti del codice civile.
Alcuni enti pubblici, come la Regione Calabria, non stipuleranno più convenzioni con organizzazioni non dotate di Modelli Organizzativi 231.
Anche la Regione Lombardia non concederà l’accreditamento per la formazione in assenza di un modello 231.
SICUREZZA SUL LAVORO
Il DLgs 81/08, cosiddetto testo unico sulla sicurezza, ribadisce il carattere esimente dei Modelli Organizzativi per i reati di Omicidio e Lesioni colpose gravi ed inserisce la “presunzione” di conformità del modello al DLgs 231/01 (limitatamente all’analisi dei rischi per questi specifici reati) per le aziende certificate OHSAS 18001.
Inoltre, il DLgs 106/09, cosiddetto “Decreto Correttivo” stabilisce che, in caso di adozione ed efficace attuazione del modello, SI INTENDE ASSOLTO L’OBBLIGO DEL DATORE DI LAVORO DI VIGILANZA IN ORDINE AL CORRETTO ESPLETAMENTO DA PARTE DEL DELEGATO DELLE FUNZIONI TRASFERITE.